欢迎访问南京建筑工程律师网-建筑工程律师|南京工程律师|南京建筑律师|南京造价律师|江苏工程律师|江苏建筑律师|江苏建筑工程律师!
设为首页||

首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

张良律师的座佑铭:认真做事,踏实做人!

您当前所在的位置: 主页 > 分包转包 > 名家论坛 >
浙江衢州广扬建设工程有限公司与宁波海力工程发展有限公司码头建造合同纠纷案
【字体: 】  【编辑日期:2015-07-17 13:22】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
浙江衢州广扬建设工程有限公司与宁波海力工程发展有限公司码头建造合同纠纷案
【要点提示】
    我国相关法律均规定违法转包或分包建设工程合同无效,但在审判实践中,当事人争议的往往是工程质量、价款等,并不主张合同无效,因此对案件的性质和效力法院应依职权进行审查,若内容违反强制性规定,应当依职权认定合同无效,不受当事人诉请的限制。建设工程施工合同虽然无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,法院应予支持。当事人经协商达成的结算单,即使在形式上稍有瑕疵,其内容也对结算双方仍然有效。一方若要否认由其承担的费用,必须要有确凿证据证明数据计算错误,才能对结算单记载的费用进行更正。
 
【案情】
原告:浙江衢州广扬建设工程有限公司(以下简称“广扬公司”)。
被告:宁波海力工程发展有限公司(以下简称“海力公司”)。
        2008年1月22日,海力公司就其母公司中交第二航务工程局有限公司中标的浙江造船股份有限公司二期工程舾装码头工程A标段工程项目与广扬公司签订了合同编号为(浙船-021)工程分包合同,双方约定:由广扬公司负责上述项目的施工,工程内容为码头1-48轴线320米长、1-2号引桥、室内船台锚碇墙至挡墙和浮船坞水下隔墩,海力公司按照与业主办理的决算价的10%收取管理费,其余90%的决算价归广扬公司所有,在工程完工后,双方办理结算,除5%的质保金外,海力公司在收到业主支付结算款项的30天内,一次性向广扬公司支付剩余工程款。2008年5月9日,海力公司又与四川省新合胜实业有限公司(以下简称新合胜公司)签订了合同编号仍为(浙船-021)工程分包合同,将上述合同下的II工区(工程内容为码头25-48轴线、2号引桥)承包给该公司。上述全部工程项目于2008年11月6日完工后,经竣工验收合格,浙江天健工程造价咨询有限公司于2009年12月11日出具了工程结算审核报告,审核该工程造价为60730423元。广扬公司与海力公司于2010年1月7日就该工程办理了结算,双方签署了分包工程量最终结算单与分包工程中间(期终)支付单。后海力公司认为其与广扬公司的结算数据存在错误,拒绝按双方结算单确认的数字履行付款,广扬公司起诉到法院,要求海力公司根据双方签署的分包工程中间(期终)支付单,向广扬公司支付工程款欠3462877元,并从结算单中扣除不应由其承担的费用44万元(项目管理人员奖金8万元、805船防台费用10万元、809船租赁费用13万元及II工区少付的13万元)及利息(以总额3902877元按银行同期贷款利率自2010年2月1日起计至判决指定支付日止)。
        海力公司答辩称:一、双方之间的结算并没有完成,2010年1月7日双方签署的分包工程量最终结算单与分包工程中间(期终)支付单上并没有该项目经理部负责人郑喜平的签字,也没有盖项目经理部的公章,不符合双方在工程分包合同中的约定;二、海力公司的财务部门没有在分包工程量最终结算单中签字,导致2008-2009年度海力公司已付工程款少统计了1492000元,应予以补正;三、海力公司于2010年1月19日组织广扬公司与新合胜公司对II工区 (即新合胜公司的工地) 工程量进行结算表明广扬公司的工程量实为48129054元,与广扬公司主张的49598740元相差1469686元;四、新合胜公司少付广扬公司的款项与海力公司无关,而805船与809船实际参与施工,广扬公司理应支付费用。
【审判】
        宁波海事法院经审理认为,我国《合同法》规定施工单位不得转包或者违法分包工程。涉案工程的中标单位为中交第二航务工程局有限公司,实际却由海力公司全部转包给了广扬公司,后又将部分工程分包给了新合胜公司。虽然广扬公司及海力公司对双方签订的工程分包合同并无异议,但因其违反我国《合同法》之强制性规定,应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。该院对原、被告双方因工程款项结算产生争议,根据双方当事人的诉辩意见,归纳争议焦点如下:
一、关于广扬公司、海力公司于2010年1月7日办理的结算是否有效的问题
      海力公司认为,双方于2010年1月7日办理结算时因未经其财务部门审核,存在错误,且其项目部经理郑喜平没有签名,也没有加盖项目经理部的公章,依据双方在《工程分包合同》的第八条第7点约定:“最终结算在经过甲方工程,质量安全、设备物资、合约、办公室等部门审核,项目经理审批签字并加盖项目经理部门公章后方才生效”,故2010年1月7日的结算单尚未生效,不能作为结算依据。宁波海事法院认为,该结算单上的郑喜平的签名经鉴定属实,且结算单的内容经海力公司多人签名确认,包括其负责人,有无经海力公司财务部门的审核是海力公司内部管理上的问题,责任在海力公司,没有加盖项目经理部门公章仅是细小瑕疵,因掌握该公章的项目经理已经在上面签字,故有无公章不影响结算单的效力,从而认为该次结算系双方真实意思表示,合法有效,应予确认。该院同时认为,结算合法有效,并不是不能对有错误数据进行更正。
二、关于广扬公司主张的款项是否准确的问题。
      广扬公司主张其工程量及海力公司已付款项均以双方于2010年1月7日结算单确定的数据为准,海力公司认为该数据对新合胜公司的工程量及已付款项存在统计错误,应予纠正。宁波海事法院认为,广扬公司对海力公司已付款项的清单没有异议,仅主张2008年8月7日广扬公司委托海力公司支付给宁波申铁工贸有限公司的140万元是海力公司答应补偿给广扬公司的钢材价差,不应计入已付工程款中。经审查,在广扬公司许凡能签署的付款委托书中对该款项明确记载“在工程进度款中扣除”,广扬公司并无证据证明该款项与其他工程进度款存在不同,故广扬公司的主张不能成立,该院根据已付款项的清单确认海力公司已付工程款合计为43120745元。2010年1月7日广扬公司与海力公司对广扬公司的工程量是按总工程量减去新合胜公司的工程量来计算的,但那时新合胜公司的工程量确实未经新合胜公司确认。现在双方仍同意按此方式计算,双方对新合胜公司的工程量为12136370元没有异议,对防腐项目的工程量为465000元也没有异议,故认定广扬公司的工程量为48129053元。按双方约定,广扬公司所得90%应为43316147元,扣除海力公司已经支付的款项43120745元后,海力公司尚欠广扬公司工程款195402元。双方在2010年1月7日结算单确认海力公司尚应向广扬公司支付其他费用62万元(已经扣除项目管理人员奖金8万元),II 工区应向I工区承担的费用为1136421.4元,其中100万元双方确认已由新合胜公司直接向广扬公司支付,海力公司称剩余款项广扬公司已经放弃,但未提供证据予以证明,故广扬公司在本案中主张136421元合理,海力公司抗辩与其无关的理由不足,不予采信。广扬公司主张项目管理人员奖金8万元、805船防台费用10万元、809船租赁费用13万元不应由其承担,该院认为此费用系广扬公司在2010年1月7日结算单中确认,相关人员与船舶也确实参与了项目建设,广扬公司并无充分理由予以推翻,故对广扬公司此项主张不予支持,广扬公司仍应支付船舶费用23万元。综上,广扬公司可得款项为721823元[(总工程量60730423-新合胜工程量12136370-防腐项目465000)*90%-海力公司已经支付款项43120745+其他费用620000+II 工区尚欠I工区的费用136421-船舶费用230000]。
三、其他问题
       广扬公司关于计算利息的起止时间与利率的主张合理,应予支持。海力公司抗辩称广扬公司未提供发票,给海力公司造成的税负损失877832.8元应先从欠付工程款中扣除,等广扬公司补足发票后再予以退还。该院认为海力公司所称税负损失缺少依据,如确因广扬公司未提供发票对其造成损失,海力公司可另行主张,本案中不予抵扣。
       综上,该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条第二、三款,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条,《中华人民共和国国务院建设工程质量管理条例》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:
     一、被告海力公司于本判决生效之日起十日内支付原告广扬公司工程欠款721823元及利息(按人民银行同期贷款利率自2010年2月1日起计至判决指定的支付日止);
     二、驳回原告广扬公司的其他诉讼请求。
【评析】
一、法院是否要主动审查合同效力的问题
      在建设工程纠纷的审判实践中,当事人争议的往往是工程质量、价款等,并不主张合同无效,因此,审理此类案件,首先遇到是的要不要主动审查合同的效力问题。该案中,法院采取了主动审查的态度,笔者认为值得肯定。
      建设工程的转包指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系的行为。转包工程的行为容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下,有损发包人的合法权益,也容易造成建设市场混乱,因此我国法律、法规对此行为明令禁止。比如,我国《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。国务院《建设工程质量管理条例》第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程。《合同法》第二百七十二条规定:发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人;总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人;禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时,《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此可见,法律对建设工程转包的规定是明确的,建设工程的转包合同应当是无效的。
    海事法院审理的建设工程一般与码头建造、海上施工等有关,因此并不适用我国《建筑法》的相关规定,但可以适用我国《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定。因此,此类工程若存在转包现象,也应当认定无效。在实际审理中,往往会遇到以下几个方面的问题,一是当事人不提供总承包合同的情况下如何查明工程发包人与总承包人,进而判断涉案合同是否为转包合同;二是如何区分非法的转包与合法的专业分包;三是对非法转包如何处罚。笔者认为,法院发现涉案建设工程可能存在转包现象,应将举证责任分配给涉案合同的甲方(发包方),查明工程的业主及招投标情况。如果当事人抗辩称是专业分包或者劳务分包,再从转包的是否为全部工程或者主体工程以及分包人是否具有相应资质来审查,也可以作出识别。本案中,海力公司非法转包特征明显,其不仅将其母公司招标来的全部工程转包出去,且转包方并不具有相应资质,当属非法转包无疑。但该判对非法转包的处罚并没有明确表态,确实,虽然相关司法解释规定了人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得,但当前法院对当事人究竟取得多少非法所得进行查证确有困难,特别在转包方对建设工程也有一定付出的情况下,相应的判例很少。
二、合同无效后结算相关条款的效力问题
      根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。根据上述法律和司法解释的精神,转包合同即便无效,只要建设工程经竣工验收合格的,仍应参照合同约定支付工程款,即与结算相关的条款并非完全无效。
      对无效建设工程施工合同的处理,与一般无效合同处理方式并不一样。《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同具有特殊性,合同被确认无效后,既不能折价补偿,也不能适用过错赔偿原则。采用折价补偿方式,如果以工程定额或政府公布的市场信息为标准,通过鉴定确定建设工程价值。这样不但增加了许多无谓的成本,折价比例的确定也增加了暗幕操作的空间,有违双方订立合同时的初衷。如果以承包人实际支出的价款进行等额补偿,不包含利润和税金,如果按这个折价方案处理,则导致承包人融入进建筑工程产品当中的利润及税金被发包人获得,发包人却依据无效合同取得了承包人应当得到的利益,这也与无效合同的处理原则不符,其利益向一方当事人倾斜,不能很好地平衡当事人之间的利益关系。
      而参照合同约定结算工程价款,表面上与法理和现行法律有关无效合同的处理原则相悖,但是持这种观点的主要理由是:当建设工程完工并检验合格后,再去区分合同效力,对双方当事人之间的权利义务关系实际意义并不是很大,而对建筑市场的规范促进作用可以通过行政处罚、司法建议等其他措施来实现。那么参照合同约定的结算方式,符合双方当事人在订立合同时的真实意思表示,平衡双方之间的利益关系,对工程的保修也起到了保证作用,且节省了鉴定评估费用,还提高了诉讼效率,防止司法腐败。
      审判实践中,法院遇到的往往是另外的问题,就是发包人利用其优势地位,相关工程价款结算条款在订立之初就控制了主动权。本案中,海力公司以双方在《工程分包合同》中约定“最终结算在经过甲方工程,质量安全、设备物资、合约、办公室等部门审核,项目经理审批签字并加盖项目经理部门公章后方才生效”的条款主张结算单尚未生效,不能作为结算依据。该主张未得到法院的支持,该院认为有无经海力公司财务部门的审核及有无加盖项目经理部门公章是海力公司内部管理上的问题,责任在海力公司,不影响广扬公司据此主张权利。市场经济倡扬“主体平等”、“交易公平”,而事实上,生产要素的集中和信息的不对称拥有往往使某些主体处于主导地位,“主体平等”充其量只能是形式上的平等。趋利避害的本能常常使某些主体利用这种主导地位或垄断地位实现自身利益的最大化,从而在实质上损害“交易公平”。这种实质上的“不公平条约”在建设工程合同中非常常见,发包方或者转包方利用发包权,往往添加有增加对方责任而减轻己方义务的条款,如待全部工程验收合格,且待其收到业主支付的全部工程款后再向分包人支付等,而全部工程却常常因其他原因未作验收,业主究竟有无支付及所未支付的工程款系哪一部分的工程款,实际施工人均无法分辩,而分包人却借此拒不支付实际施工人应得的工程款。参照此观点,本案协议中规定必须由海力公司多部门审核后方可生效的条款可以视为加重对方责任减轻己方义务的条款,应依据公平原则认定为无效,但对其他合理约定如扣除保证金等,仍应予以支持,故司法解释也是使用了“参照”两字。
三、双方经协商达成的结算单能否更改的问题
      建设工程合同,履行过程中情况往往比较复杂,施工方案会有变化,实际工程量与与原先订立的合同也可能会产生较大的变化,正规的话有联系单,监理确认,也有双方在履行过程中直接变更,也可能互相谦让或者妥协,达成与原先合同约定不一致的结算单,最后发生争议时,即使一方主张鉴定,法院原则上也应尽量避免对工程造价进行鉴定。
      该案在确认双方结算单属实的情况下,对双方有争议的数据能否更正作了不同的区分,提供相应证据证明计算中存在错算、漏算的,可以予以更正,若仅认为不合理觉得吃亏的,不予更正。该案中,原告广扬公司委托被告海力公司支付给宁波申铁工贸有限公司的140万元是海力公司计算中漏掉的,广扬公司辩称系钢材价差补贴根本没有依据;而结算单中有海力公司自愿补偿给广扬公司70万元,也有广扬公司发给海力公司工作员8万元奖金及支付两条船舶费用23万元,这些费用的结算,在原来的合同中是找不到依据的,故一概以结算单为准。
 
 (作者:宁波海事法院法官)
 
张良律师收集整理
 
上一篇:重庆市力川建设(集团)有限公司诉李树仁等建设施工合同案(发包人与实际施工人直接结算的法律后果)
下一篇:承包人将工程违法分包,其是否有权获得分包合同约定的管理费?
南京建筑工程律师网-建筑工程律师|南京工程律师|南京建筑律师|南京造价律师|江苏工程律师|江苏建筑律师|江苏建筑工程律师  电话:025-84600679-806
网站备案:苏ICP备15025047号-2  技术支持:织梦模板
Copyright © 2002-2015 njjzgc.com 南京建筑工程律师网 版权所有 Power by DedeCms